El año 2021, especialmente intenso en todos los aspectos, culminó con una de las reformas más mediáticas: la reforma laboral aprobada en Consejo de Ministros mediante Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (“RD-Ley 32/2021”), en vigor desde el 31 de diciembre, contemplando una vacatio legis de tres meses en relación a algunos de sus preceptos para la adaptación de las empresas a la nueva regulación, que concluyó el pasado 31 de marzo de 2022.

El impacto del nuevo marco laboral no está siendo homogéneo en todos los sectores, debido a la distinta naturaleza entre unos y otros. En particular, el sector cultural tuvo que esperar hasta una semana antes de la expiración del mencionado plazo de adaptación, a que el Gobierno aprobase la regulación específica que permitiera una coherente y correcta aplicación de la reforma laboral.

Por ese motivo, el pasado 22 de marzo se aprobaba el Real Decreto-ley 5/2022, de 22 de marzo, por el que se adapta el régimen de la relación laboral de carácter especial de las personas dedicadas a las actividades artísticas, así como a las actividades técnicas y auxiliares necesarias para su desarrollo, y se mejoran las condiciones laborales del sector (“RD-Ley 5/2022”), en vigor desde el 31 de marzo.

Aunque de manera tímida, fragmentada e incompleta pero absolutamente necesaria, se recogen algunas de las recomendaciones previstas en el Informe de la Subcomisión para la elaboración del Estatuto del Artista probado en el Congreso de los Diputados en 2018.

OBJETIVOS Y NOVEDADES DE LA REFORMA LABORAL

La promoción de la contratación indefinida y la limitación de la temporalidad y la precariedad, se erige como seña de identidad de esta reforma. Sin embargo, una lucha indiscriminada contra la temporalidad puede debilitar determinados sectores en los que la intermitencia y la estacionalidad son consustanciales a la propia actividad, como ocurre en la industria cultural.

Pensemos en una producción audiovisual, una gira de conciertos o teatral, la propia programación de temporada de un teatro es estacional, cuyo denominador común es la temporalidad.

Dicho lo anterior, se comprenderá mejor el alcance del impacto que el RD-Ley 32/2021 tiene en la contratación laboral del personal en el ámbito artístico-cultural y por qué ha sido necesario complementarla con el RD-Ley 5/2022:

1. En relación con el RD-Ley 32/2021:

• Se suprime la modalidad de contratos para obra o servicio determinado.
• Se presume el carácter indefinido de los contratos laborales y se limitan las causas habilitantes de la contratación de duración determinada a las siguientes:

1. Por circunstancias de la producción: incremento ocasional e imprevisible; oscilaciones que generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere; o situaciones ocasionales, previsibles con duración reducida.
2. Por sustitución de persona trabajadora.

• Se mantienen el contrato en formación, así como el contrato indefinido fijo-discontinuo, con ciertas modificaciones y limitaciones temporales con respecto a la regulación anterior.

1. En relación con el RD 5/2022:

Materializa algunas de las recomendaciones del citado Informe de la Subcomisión para la elaboración del Estatuto del Artista, mediante las siguientes modificaciones:

1. El carácter especial de las relaciones laborales de los artistas en espectáculos públicos consagrado en el art. 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, se hace extensivo a personal técnico y auxiliar que forme parte de la estructura fija de la empresa, integrándose asimismo dentro de los actuales grupos de cotización del personal artístico.

Dicha especialidad implica una regulación específica que, en este caso, recoge el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos (“RD 1435/1985”) y que, en virtud del principio jurídico de especialidad, tiene aplicación prioritaria sobre la norma general contenida en el Estatuto de los Trabajadores cuya aplicación se configura como supletoria.

Sin perjuicio de las limitaciones introducidas en el Estatuto de los Trabajadores, el RD 5/2022 configura así un contrato de duración determinada ad hoc para el sector cultural. No obstante, conviene recordar que el RD 1435/1985 ha contemplado siempre, y mantiene vigente con la nueva redacción que el RD 5/2022 ha dado a su artículo 5, la posibilidad de celebrar contratos laborales de duración determinada “para cubrir necesidades temporales de la empresa, podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel”, habiéndose añadido con la reciente reforma “o por el tiempo que duren las distintas fases de la producción”.

Este escenario normativo, complementado con la negociación colectiva, ha consolidado legal, convencional y jurisprudencialmente, la contratación de duración determinada en este sector.

No obstante, es importante señalar algunas cuestiones de especial relevancia práctica:

• Los contratos aquí regulados quedan en todo caso sometidos a las reglas generales de encadenamiento de contratos previstas en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores.
• Quedan expresamente excluidas de su aplicación al personal técnico y auxiliar, las disposiciones del RD 1435/1985 relativas a retribución, jornada, descansos y vacaciones, contratación de menores y otras cuestiones.

2. Se amplía la definición de espectáculo para incluir actividades profesionales conexas que no se limiten a actuaciones o representaciones en un escenario, con el fin de integrar al personal técnico y auxiliar.

3. Se adapta a las nuevas tecnologías de fijación y difusión de contenidos, ampliando las modalidades de explotación cubiertas por su ámbito de aplicación: teatro, cine, radiodifusión, televisión, internet (incluido el “streaming”), instalaciones deportivas, plazas, circo, festivales, tablaos, salas de fiesta, discotecas y, en general cualquier lugar destinado a espectáculos públicos o actuaciones de tipo artístico o de exhibición.

4. Se incrementa la indemnización prevista con motivo de la extinción del contrato de duración determinada con el personal artístico técnico y auxiliar, equiparándose a la prevista para los trabajadores en régimen común. Se pasa de los siete días a los doce días por año trabajado, sin perjuicio de que se establezca una cuantía superior por Convenio Colectivo.

5. En materia de Seguridad Social, los contratos laborales con artistas, técnicos y auxiliares quedan eximidos de la cotización adicional prevista en la Ley General de la Seguridad Social. Y, en cuanto a los artistas integrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) se prevé minorar la cotización cuando sus ingresos anuales sean inferiores a 3.000€.

III. Nota común a los contratos temporales al amparo del RD-Ley 32/2021 y RD-Ley 5/2022:

Los contratos laborales de duración determinada deberán expresar, con claridad y precisión, las causas habilitantes para justificar la temporalidad del trabajo a realizar.  Y, en ningún caso, se podrán celebrar teniendo por objeto el previsto para el contrato fijo-discontinuo ni la ejecución de funciones o actividades estructurales de la empresa.

La inobservancia de esta exigencia implicaría la consideración de contrato indefinido desde el momento de su celebración.

APLICACIÓN TEMPORAL DEL NUEVO RÉGIMEN LABORAL

En relación con el RD-Ley 32/2021:

Considerando la moratoria de tres meses que finalizó el 31 de marzo de 2021, el nuevo régimen jurídico se aplica a los contratos firmados a partir de esa fecha.

No obstante, la reforma contempla, entre otras, las siguientes reglas transitorias:

1. En relación a los contratos laborales para obra y servicio determinado suscritos antes de 31 de diciembre de 2021, se podrán mantener en la misma modalidad en que se celebraron, si bien sólo durante el plazo de duración máxima que ya tuvieran previsto;
2. Durante la vacatio legis, esto es, entre el 31 de diciembre de 2021 y el 31 de marzo de 2022, se permite la celebración de contratos de duración determinada según la legislación vigente anterior a la actual reforma, si bien con una duración máxima de seis meses.
3. En cuanto a las infracciones en materia laboral cometidas con anterioridad a la entrada en vigor, se sancionarán conforme al régimen de responsabilidades vigente con anterioridad a entrada en vigor.

En relación con el RD-Ley 5/2022:

1. Adquirió plena vigencia el día 31 de marzo de 2022.
2. Introduce una regulación transitoria aplicable a los contratos vigentes a la entrada en vigor de este RD-Ley 5/2022, que se regirán por la normativa que estuviese en vigor al momento de su celebración.
3. En el plazo de doce meses el Gobierno deberá aprobar una nueva regulación de las relaciones laborales de carácter especial que sustituya el actual RD 1435 de 1985.
4. ¿Será el tan esperado Estatuto del Artista que vendrá para quedarse?

Por Sara Isabel Tortosa 

Muy pronto va a hacer ya 4 años que convivimos con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD o el Reglamento) en plena aplicación. Concretamente el próximo 25 de mayo de 2022. Desde luego será buen momento para que las empresas hagan análisis de lo que han avanzado y de su situación real de cumplimiento, si es que no lo han hecho a lo largo de estos años.

Pero esa fecha marca, además, el fin de un plazo que, según algunas interpretaciones, nos regaló nuestra Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD GDD). Y digo que nos lo regaló porque, a diferencia del propio Reglamento, que nada dice expresamente al respecto, la Disposición Transitoria 5ª de nuestra ley nacional estableció que los contratos de encargado de tratamiento que se hubieran suscrito con anterioridad a la entrada en aplicación del RGPD, conforme a lo exigido por la anterior Ley Orgánica de Protección de Datos, podrían mantener su vigencia por el plazo de duración pactado en los mismos y, si se pactaron de forma indefinida, hasta el 25 de mayo de 2022.

Desde que entró en aplicación el Reglamento, cualquiera de estos contratos que se firma de nuevas, o que son renovación de prestación de servicios, deben contemplar, como mínimo, los compromisos que el art. 28 del RGPD, exige que consten en ellos. Estos compromisos son más exigentes que los que requería nuestra anterior LOPD y, en la práctica, se han traducido en contratos más extensos. Aquellos que ya se habían firmado con anterioridad al Reglamento debían adaptarse a éste y es aquí donde entra en juego ese plazo que, para los contratos indefinidos o sin plazo determinado, está a punto de acabar.

En consecuencia, cualquier contrato suscrito por tiempo indefinido con un proveedor que vaya a tratar datos personales en calidad de encargado deberá estar plenamente adaptado al RGPD como muy tarde el próximo 25 de mayo.

Para ello conviene analizar caso por caso. No es estrictamente necesario suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios, o contrato principal, si éste permanece vigente y no se quiere tocar. Puede que ni siquiera sea imprescindible un nuevo acuerdo de encargo por completo, sino que en algunos supuestos puede resultar suficiente con incorporar una adenda, bien al contrato principal bien al acuerdo de encargo, según los casos, que contenga las cláusulas necesarias con arreglo al Reglamento.

Sea como sea, recordemos que el RGPD impone al responsable del tratamiento la obligación de elegir solo a encargados del tratamiento que ofrezcan garantías de que respetará los derechos y libertades de los interesados en el tratamiento de los datos personales. En otras palabras, las empresas deben evaluar a aquellos de sus proveedores que van a tratar datos personales bajo su responsabilidad. Esta evaluación, además, como ya ha indicado la Agencia Española de Protección de Datos en alguna de sus resoluciones, no puede limitarse al momento de la contratación, sino que deberá volver a realizarse de manera periódica. Ni el Reglamento, ni nuestra legislación nacional establecen cuál ha de ser la periodicidad para ello y perfectamente una misma organización puede no evaluar a cada uno de sus encargados del tratamiento con la misma periodicidad, pudiendo variar en función del riesgo del tratamiento, del riesgo asociado al encargado o de otras razones o criterios.

En cualquier caso, es buen momento ahora para evaluar a aquellos encargados del tratamiento con los que aún se mantienen contratos anteriores al 25 de mayo de 2018 si no se ha hecho durante todo este tiempo. Lo idóneo es contar para ello con un sistema o procedimiento lo más objetivo posible y que se encuentre embebido en el proceso de homologación de proveedores si la entidad cuenta con dicho proceso (protección de datos desde el diseño y por defecto), pero que, al mismo tiempo, por las razones dadas, se pueda activar de modo independiente para poder llevar a cabo las revisiones periódicas pertinentes.

Además, si el encargado del tratamiento, o cualquiera de sus activos que van a intervenir en el tratamiento de los datos, está ubicado en territorio fuera del Espacio Económico Europeo (EEE) que no ha sido declarado destino seguro mediante la oportuna decisión de adecuación de la Comisión Europea, deberá valorarse el riesgo de esta transferencia internacional de datos. Esto se hace mediante evaluaciones, conocidas como TIA por sus siglas en inglés (transfer impact assessment), en las que lo ideal es analizar el riesgo asociado a cuatro elementos: el exportador de los datos, las características propias de la transferencia, el régimen legal del lugar de destino de los datos y el importador o destinatario de los datos.

Por último, recordar que la obligación de suscribir un acuerdo de encargo, o clausulado equivalente en el propio contrato principal, recae tanto en el responsable como en el encargado del tratamiento y que dicho acuerdo, o acto jurídico, debe constar por escrito, ya sea en formato físico o digital.

Bonus track: A efectos tanto interpretativos del contrato como probatorios ante posibles reclamaciones y/o repercusiones entre las partes, resulta muy útil incorporar, como anexos al acuerdo de encargo, el cuestionario que haya debido responder el encargado para ser evaluado y, en su caso, para evaluar el riesgo de una transferencia internacional de datos, así como, si no se contienen en dicho cuestionario, las medidas de seguridad concretas que éste declare tener implementadas en relación con el tratamiento de datos que vaya a llevar a cabo por cuenta del responsable.

Por Ruth Benito 

Las especiales características de los servicios prestados por los artistas ha hecho que, digamos desde siempre, su prestación laboral haya estado sometida a reglas especiales. En concreto, la consideración de la actividad como una relación laboral de tipo especial está incluida dentro del artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores, junto con, entre otros, el personal de alta dirección o los trabajadores de hogar.

El origen de la regulación

Esta actividad, referida exclusivamente a los “artistas en espectáculos públicos” estaba reglamentada a través del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, que durante décadas rigió los destinos del colectivo. Primero, incluyendo la única referencia legal en el derecho español (ciertamente muy escueta) que permitía el trabajo a menores de edad en el desempeño de actividades artísticas. Y, segundo, ampliando su ámbito de aplicación para incluir a todas las actividades artísticas en general, de manera mucho más amplia que la mera representación en vivo, desde que el artículo 2.2 del Real Decreto daba cobertura a “…todas las relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas, …, desarrolladas directamente ante el público o destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mismo, en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición.”

Las reformas

La norma sufrió avatares con el paso del tiempo, singularmente dos, que afectaron muy sustancialmente su contenido y que hacían necesario, desde hace tiempo, una reforma normativa de cierto calado:

Por un lado, la incorporación a la normativa española del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, que consolida lo que hasta ese momento eran mimbres de un régimen especial de seguridad social, pero añadiendo con su aprobación una primera piedra para el escándalo: el nuevo régimen incorporaba, sí, pautas específicas de cotización para los “artistas en espectáculos públicos” sujetos a relación laboral especial, pero agregaba también dos apartados en donde se listaban categorías profesionales específicas, no todas ellas tan vinculadas al colectivo de artistas como pudiera parecer. Entre ellas: los directores, adjuntos a dirección o secretarios de dirección, los directores de fotografía, los decoradores, los montadores, jefes técnicos, ayudantes técnicos, ayudantes de producción, jefes de sonido, secretario de producción, etc. Si bien la situación fue advertida casi de inmediato y solventada en la reforma del año siguiente con una coletilla adicional en cuanto a que afectaba a los “artistas en espectáculos públicos, así como respecto del personal técnico y auxiliar figurado en el apartado 3. II de este mismo artículo”, ni todos los técnicos y auxiliares estaban en el apartado 3.II ni esa coletilla solucionaba la cuestión, con la que debió convivir el colectivo durante mucho años. Y, cómo no, fue fuente inagotable de discusiones en el seno de los convenios colectivos del sector, en intentos infructuosos (por legalmente imposibles) de solventar el hecho de que, arbitrariamente, existieran técnicos fuera y dentro del régimen especial, sin ninguna justificación más allá de estar incluidos en esta lista.

Por otro, las sucesivas reformas laborales y su impacto en el texto legal original que nos ocupa. En concreto, las consecuencias de la reforma laboral de 2015 en relación con el artículo 5 del Real Decreto, en cuanto a la duración del contrato de trabajo. El referido artículo 5 del Real Decreto 1435/1985 remitía en cuanto a los contratos fijos discontinuos al contenido del Estatuto de los Trabajadores y, la reforma laboral de 2015 incorporó una normativa de carácter general para regular este tipo de contratación que, por lo tanto, de manera innegable a partir de ese momento también se aplicaba al colectivo. Surgió, por lo tanto, una evidente contradicción en el texto legal, que partía de la premisa de que la contratación era de tipo temporal y las reglas surgidas a partir de este último cambio normativo.

Fueron los tribunales los que debieron ocuparse de clarificar, en lo posible, esta situación. Así, el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de mayo de 2005 (recurso 2700/2004) estableció que esta “…doble previsión del precepto convencional, aceptando como regla general la contratación temporal y admitiendo la posibilidad de artistas fijos discontinuos con remisión a la regulación estatutaria, exige su interpretación coordinada atendiendo a la finalidad y naturaleza de cada una de ambas previsiones. Y ello conduce a afirmar que la regla general de la temporalidad del art. 5.1 tiene su razón de ser en las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, tanto referidas a la propia persona del artista — que exige de una aptitud y cualificación especiales en permanente renovación –, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla — sometidas a constantes cambios e innovaciones –, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter fijo. Mientras que la aceptación de la fijeza discontinua se justifica por la existencia de trabajos de temporada que se repiten de forma intermitente o cíclica en su identidad (sentencias de 7-7-03 (rec.4185/00) y 22-3-04 (rec.349/02), por todas). Podría parecer que las dos modalidades contractuales previstas en el art. 5 se excluyen mutuamente, pues si el trabajo de los artistas se admite como temporal por su carácter cambiante, y la fijeza discontinua se obtiene por la reiteración de una misma u homogénea actividad, la conclusión lógica sería entender que no puede existir fijeza en la relación de los artistas. Sin embargo, lo que el legislador no ha querido descartar es que (art. 5.2) existan artistas que sean contratados para una actividad artística reiterada y no cambiante; mas se trata de un supuesto que, como excepción a la regla general del 5.1, debe ser interpretado restrictivamente.”

A pesar de las reformas, el texto seguía, razonablemente en pie y cumpliendo con sus premisas iniciales, algo totalmente esencial para la subsistencia del colectivo. No obstante, surge con bastante claridad del análisis que ya desde el propio inicio no se trataba de un texto legal ni correcto en su redacción ni perfecto en su exégesis.

 El Estatuto del Artista

Es, en ocasiones, la cuestión más tonta la que termina derribando el castillo de naipes. Como le pasó a Al Capone, la bomba estalló por los impuestos. En este caso, un escritor que denunció públicamente como hacienda le penalizaba porque jubilado seguía con su producción literaria.  A ello se sumó la cuestión del IVA cultural y a partir de ahí, en seguidilla, fueron haciéndose patentes las deficiencias de la normativa antes analizada y la necesidad de una reforma integral.

Se habló de la aprobación de un llamado “estatuto del artista” cual códice romano. Se creó una subcomisión parlamentaria con participación de todos los grupos políticos con representación en el Congreso de los Diputados, algo totalmente singular y de agradecer, que elaboraron un concienzudo informe con una larga lista de recomendaciones de cara a la reforma del Real Decreto 1435/1985, allá por junio de 2018[1]. El objetivo: dotar al colectivo de un marco jurídico estable y adaptado a sus particularidades.

Es en este contexto, y luego de varias normas con alcance limitado[2], otras tantas sentencias judiciales[3] y la pandemia mediante que, finalmente, ve la luz el Real Decreto-Ley 5/2022, de 22 de marzo, por el que se adapta el régimen de la relación laboral de carácter especial de las personas dedicadas a las actividades artísticas, así como a las actividades técnicas y auxiliares, necesarias para su desarrollo, y mejoran las condiciones laborales del sector (BOE de 23-3-2022).

Por empezar, y como todo, la reforma normativa tiene cosas buenas y cosas mejorables, pero muy códice romano, no es. Entre otras cosas, porque esa gran aspiración de aunar en un único texto normativo toda la regulación del sector sería una tarea cercana a la imposibilidad, por la inmensa afectación de regulación de distinto calado que esto supondría.

La reforma es, por lo tanto, tímida, en tanto no supone ningún texto legal de nueva creación, sino una mera reforma concreta, y eso sí, minuciosa, de los textos legales existentes.

Al contrario, la reforma legal resultaba estrictísimamente necesaria. Necesaria de supervivencia, mejor diremos, considerando que es la reacción al Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, que entraba en vigor en su integridad apenas unos días después.

La Nueva normativa

La primera novedad es el propio punto de partida de esta nueva normativa. El artículo 2 e) del Estatuto de los Trabajadores adquiere una nueva redacción y, por fin, amplía su ámbito de aplicación más allá los artistas en espectáculos públicos. En concreto, el régimen especial aplica ahora a “…las personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como las personas que realizan actividades técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad”.

En cuanto al Real Decreto 1435/1985, no se entiende del todo porque no se recurrió a una reforma integral del texto legal. Por cambiar, la nueva normativa le cambia hasta el nombre, aunque sigue manteniendo su numeración.

No obstante, la nueva normativa deja muchas labores y cuestiones prácticas para la normativa de desarrollo posterior, que esperamos sinceramente, sea incorporada en breve.

Fundamental, por supuesto, la ampliación del ámbito de aplicación, pero el texto no define qué son las “…actividades técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad”. ¿Quiere decir que, a pesar de todos los esfuerzos, van a seguir existiendo técnicos y auxiliares que aleatoriamente van a estar dentro o fuera del sistema? Una definición sobre qué se considera necesario para el desarrollo de la actividad, en este punto, sería muy de agradecer. Sobre todo cuando el artículo 1, apartado Tres, segundo párrafo que adquiere el Real Decreto ya no los indica como “necesarios” sino que ya los considera “imprescindibles para su ejecución”, que por supuesto no es lo mismo.

El artículo 1, apartado Dos, de la nueva normativa da una definición de qué entiende la normativa por relación especial, identificando no sólo al trabajador, como hace el artículo 2 e) del Estatuto de los Trabajadores, sino que define también las condiciones del empleador, identificándolo aparentemente con la condición de empresa productora o promotora. En mi humilde opinión esta regulación vulnera el principio de jerarquía normativa, en tanto exige el Real Decreto un requisito que la Ley de la que trae causa (el artículo 2 e) antes referido no exige). Y es que, además, ¿quiere decir esto que todas las empresas de industrias técnicas que prestan servicios especiales a productores y promotores se quedan automáticamente fuera de la normativa?

También el artículo 5, apartado Dos, segundo párrafo del nuevo texto incluye una novedad. Carga, de un plumazo con la premisa de funcionamiento del régimen especial, que es su temporalidad. La temporalidad como premisa y sin justificación desaparece de la norma, requiriéndose ahora una causa justificada para su aplicación, que tiene que ser especificada “…con precisión en el contrato”, incluyendo “…la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”.

El modelo económico de las empresas del sector está intrínsecamente vinculado a un presupuesto de producción, producción que varía en contenido, calidad y duración en función de elementos totalmente externos a la propia empresa organizadora, vinculados normalmente al éxito (acogida del público) del proyecto. Aunque existen algunas privilegiadas que sí encadenan producciones con una asiduidad razonable como para tener actividad todo el año, esta no es, ni remotamente, la regla general. Aún en el caso de las empleadoras más activas, el tipo de producción condiciona notoriamente el tipo de profesional que es necesario en cada caso, de ahí que el fundamento del sistema es, y debe ser, la intermitencia de la actividad. ¿de verdad era necesaria una modificación que invirtiera las tornas, cuando el sistema se ha venido manteniendo sin sobresaltos concretamente en este punto, desde hace 17 años?

Confiamos, en definitiva, que las personas titulares del Ministerio de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones utilicen con sabiduría la habilitación normativa que les concede la disposición final quinta de la norma aprobada, a fin de dictar normativa de desarrollo que termine de allanar el camino y configurar “el marco jurídico estable y adaptado a sus particularidades” que la subcomisión parlamentaria consideró que el colectivo merecía cuando planteo la necesidad del Estatuto del Artista. Que así sea.

• [1]https://www.congreso.es/backoffice_doc/prensa/notas_prensa/61825_1536230939806.pdf
• [2] https://elpais.com/cultura/2019/04/26/actualidad/1556277965_430302.html
• [3] https://www.elindependiente.com/tendencias/cultura/2019/02/26/javier-reverte-gana-juicio-seguridad-social-cobrara-derechos-autor-pension/

Por:  Mabel Klimt

La adhesión de China al Sistema de La Haya para el Registro Internacional de Dibujos y Modelos Industriales ya es una realidad. 

Largamente esperada, por fin la adhesión de China al Acuerdo de La Haya para la protección de diseños internacionales tuvo lugar el 5 de febrero de 2022, de modo que el Acta de 1999 entrará en vigor en ese país el 5 de mayo de 2022.

La incorporación de China hace que el sistema de La Haya sea más atractivo para aquellos solicitantes que deseen protección en numerosos países. El número total de estados pertenecientes al sistema es actualmente de 94, incluyendo los principales mercados del mundo.

Por tanto, a partir del 5 de mayo de 2022 también será posible obtener protección por diseño en China mediante una solicitud internacional de dibujo o modelo industrial por el sistema de La Haya. Los solicitantes del país asiático tendrán más sencillo extender sus diseños fuera de su territorio, y, a la vez, los solicitantes de otros países podrán extender sus diseños de manera más fácil al mercado chino, uno de los mayores del mundo en casi todos los sectores.

Esta incorporación no es aplicable a los territorios de Hong Kong y Macao, donde seguirá siendo necesario solicitar localmente protección para los diseños.

La adhesión de China se suma a las principales ventajas que aporta el registro internacional, y que son las siguientes:

• Centralización del procedimiento y de las renovaciones ante la Oficina Internacional de la OMPI.
• Pago de un único conjunto de tasas, que normalmente resulta más económico que presentar varias solicitudes nacionales.
• Facilidad en la gestión de los cambios de nombre o dirección del titular y en los cambios de titularidad.

Autor: Pedro Saturio 

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El Anteproyecto de Ley que transpone la Directiva de Whistleblowing establece la obligación de que todas las empresas de más de 50 empleados designen un Delegado de Protección de Datos

El pasado 4 de marzo se aprobó el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2019/1937, conocida como Directiva de Whistleblowing. Una de las obligaciones transpuestas es la de implementar un sistema interno de información, o canal de denuncias, algo que será obligatorio para todas las empresas de más de 50 empleados. Esta obligación ha traído consigo un aspecto relevante que traspasa el ámbito del compliance penal y afecta al compliance en materia de protección de datos.

La figura del Delegado de Protección de Datos

El artículo 34 del Anteproyecto establece que todas las empresas que tengan la obligación de disponer de un canal de denuncias, tendrán también la obligación de nombrar un Delegado de Protección de Datos (o, por sus siglas, DPD). Así, todas las empresas que tengan más de 50 empleados se verán obligadas a nombrar un DPD, si es que no tenían ya la obligación de hacerlo de acuerdo con la correspondiente normativa en materia de protección de datos. El DPD ejercerá sus funciones, por supuesto, para todos los tratamientos de datos que realice la organización y no solo para el tratamiento de datos que se deriva de un canal de denuncias.

El Delegado de Protección de Datos es una figura profesional prevista tanto en la legislación europea (RGPD) como en la nacional (LOPD GDD) y que puede ser una persona física o jurídica, interna o externa a la empresa, pero que en todo caso debe tener un carácter independiente.

Entre sus funciones se encuentran, entre otras:

·      informar, asesorar y supervisar el cumplimiento de la normativa de protección de datos.

·      actuar como punto de contacto de la autoridad de control, en el caso de España, la Agencia Española de Protección de Datos.

Nuevas obligaciones para las medianas empresas

De aprobarse este nuevo Anteproyecto, el volumen de empresas que se verían obligadas a designar esta figura sería inmenso, disparándose la demanda de esta clase de servicios por parte de las empresas, que no siempre están preparadas para asumir internamente estas funciones debido al alto grado de conocimiento especializado que requiere un DPD.

Resultará crucial en los próximos meses prestar especial atención al desarrollo de este Anteproyecto, para así identificar posibles cambios y, de aprobarse conforme la redacción actual, garantizar que todas las medianas empresas estén debidamente preparadas para asumir estas nuevas obligaciones y contar con el Delegado de Protección de Datos.

Autor:  Eduardo Oliveros

El pasado 29 de septiembre, el Reino de España y la República Dominicana suscribieron un acuerdo internacional administrativo para regular y estimular las coproducciones cinematográficas y audiovisuales entre ambos países.

En virtud del acuerdo, las coproducciones de obras audiovisuales entre estos dos países deberán ser aprobadas por las autoridades competentes de ambos; el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, por parte de España, y la Dirección General del Cine, por parte de la República Dominicana, según la normativa vigente en cada país. Dicha aprobación será irrevocable, exceptuándose los casos en los que no se respeten los compromisos inicialmente asumidos por los coproductores. Las obras que reciban la aprobación de ambas instituciones tendrán la consideración de producción nacional en ambos países.

Las obras realizadas en régimen de coproducción al amparo de este acuerdo gozarán de las ventajas y beneficios otorgadas por cada país, pudiendo ser beneficiario únicamente el coproductor del país que los conceda. En todo caso, deberán exhibirse y comercializarse bajo la mención “Coproducción Dominico-Española” o “Coproducción Hispano-Dominicana”.

La proporción de las respectivas aportaciones de cada parte coproductora en la obra podrá variar entre un 20% y un 80%. Se permiten las coproducciones financieras, sin embargo, se exigirá que las obras que se produzcan bajo esta modalidad tengan un presupuesto de, al menos, un millón de euros, y que el porcentaje de la productora cuya participación sea exclusivamente financiera no sea inferior al 10% ni superior al 20%. Se fija un límite anual de seis obras en régimen de coproducción financiera.

La distribución de los beneficios generados deberá ser proporcional a la contribución de cada uno de los productores, salvo aprobación por la autoridad competente.

La participación efectiva de personal autoral, técnico y artístico que posea los requisitos necesarios para la concesión de nacionalidad deberá ser proporcional a la participación económica de cada coproductor. Además, la aportación del coproductor minoritario deberá comportar, al menos, la participación de un autor, dos actores o actrices y un creativo de carácter técnico.

Tanto los trabajos de producción como los de posproducción deberán realizarse o en España o en República Dominicana, salvo que las autoridades competentes autoricen lo contrario por exigencias de guion o por imposibilidad técnica.

Además, el acuerdo incluye medidas con el objeto de facilitar la entrada de personal y material cinematográfico, y transacciones monetarias, así como la exportación de la obra cinematográfica o audiovisual.

El acuerdo, que está vigente desde el pasado septiembre, permanecerá en vigor por un periodo de cinco años, y se renovará automáticamente por periodos sucesivos salvo denuncia de uno de los dos países.

Autora: Clara Collado Carbonell

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El MWC 2022 se celebrará en apenas dos semanas, los días 28 de febrero a 3 de marzo, en Barcelona.

Será éste sin duda un año importante para la feria que, tras la sobrevenida cancelación del MWC 2020 por causa de la pandemia y la celebración “híbrida” (física/digital) de la siguiente edición del congreso en 2021, vuelve al formato eminentemente presencial en las instalaciones de la Fira de Barcelona.

No habiendo habido bajas relevantes por parte de las compañías asistentes, se espera que esta edición recupere (o al menos se acerque) a la actividad e impacto que desplegaba este gran congreso en los años precedentes a la pandemia.

Es de prever que esta “vuelta” al MWC que conocíamos lleve asimismo aparejada la vuelta a los conflictos litigiosos entre compañías relativos a posibles infracciones de derechos de propiedad industrial (que en el último año acusaron un notable descenso, sin duda debido a las importantes ausencias de participantes al congreso y al formato “descafeinado” con que se celebró). En previsión de estos conflictos, y como viene haciendo desde hace años, el Tribunal Mercantil de Barcelona (junto con el Tribunal de Marca de la UE de Alicante) ha aprobado un “Protocolo de servicio de guardia y de actuación rápida” con objeto de asegurar que las solicitudes de medidas cautelares y diligencias preliminares relativas a infracciones de derechos de propiedad industrial en el contexto del congreso se tramiten con celeridad. Así, entre otros, el Tribunal ha asumido los siguientes compromisos esenciales:

• Resolver el mismo día de su presentación (24 horas) las solicitudes de escritos preventivos dirigidos a evitar que se decreten medidas cautelares sin audiencia de la compañía demandada.
• Y resolver en el plazo de dos días (48 horas) las solicitudes de diligencias preliminares, diligencias de comprobación de hechos y medidas cautelares (en este tercer caso, siempre que se trate de solicitudes sin audiencia de la parte demandada y ésta no haya presentado un escrito preventivo, en cuyo caso se señalaría una vista en el plazo de 10 días).

ELZABURU ha asistido con sus clientes a las últimas ediciones del MWC y cuenta con una sólida experiencia en la tramitación de conflictos judiciales en el contexto de la feria (de hecho, a modo de ejemplo, de los 18 casos que entraron en los Tribunales en la edición MWC 2021, 15 de hechos fueron gestionados por ELZABURU).

Este año, de nuevo, la Firma se pone a disposición de sus clientes para asesorarles, asistirles y defenderles en relación con cualquier conflicto que les pueda surgir en el contexto del MWC 2022 relativo a infracción de derechos de propiedad industrial.

Autor: Maria Cadarso Diaz de Entre-Sotos

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En los últimos años, se ha disparado el número de países que se ha adherido al Sistema de Madrid. Es especialmente relevante el ritmo al que el continente americano está incorporando miembros al Protocolo y con ello surgen nuevas oportunidades para la protección de las marcas de titulares con intereses en la parte oeste de nuestro mundo.

Jamaica ha sido el último país que ha anunciado su incorporación al Protocolo de Madrid cuya entrada en vigor está prevista el 27 de marzo de 2022.

La influencia norteamericana (EEUU y Canadá principalmente) en las relaciones comerciales es especialmente intensa en este país. Y, pese a que Jamaica, a nivel internacional no sea un gran mercado marquista ni se pueda esperar un gran consumo de bienes extranjeros, es sin duda un importante centro turístico internacional en el que la presencia hotelera española es muy relevante. También es un gran productor y exportador de caña de azúcar, especias y frutas, café, tabaco y cannabis (mercado de gran expansión en la industria farmacéutica y terapéutica) y, como no, de música reaggae del que es la cuna, templo y referente universal.

Autora: Cristina Arroyo

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Vivimos en una sociedad que está en constante cambio y evolución, y como tal, el pasado 29 de diciembre de 2021 fue aprobado por el Consejo de Ministros el anteproyecto que modifica la Ley 23/2011, de 29 de junio, de depósito legal para permitir una conservación más efectiva de la edición nacional y optimizar la gestión de los centros de conservación.

Antes de empezar, es preciso señalar que el Depósito Legal es la normativa que permite recoger los ejemplares de las publicaciones editadas de cualquier tipo, ya sea en soporte físico como en línea, a los centros de conservación de las Comunidades Autónomas y a la Biblioteca Nacional de España. Ambas administraciones son responsables tanto de la preservación del patrimonio bibliográfico y documental español como del patrimonio digital, las publicaciones en línea, los sitios web y libros y revistas electrónicas.

En el anteproyecto encontramos las siguientes novedades: para empezar, los editores podrán depositar directamente los archivos digitales previos a la digitalización, además o en lugar de los archivos impresos, siempre que se trate de libros, prensa y/o revistas. Esto busca facilitar la conservación y el acceso a los documentos, evitando que se tengan que digitalizar en el futuro estos ejemplares.

Así mismo, se añade la posibilidad de solicitar impresiones bajo demanda, gestión que antes estaba excluida, y se reconoce tanto a la Filmoteca Española como a las Filmotecas de las Comunidades Autónomas el estatuto de centros de conservación del patrimonio cinematográfico español, siendo sus objetivos la recuperación, la investigación y la conservación del patrimonio cinematográfico español, así como su difusión.

Igualmente, se incluyen nuevas tipologías documentales como los videojuegos, los catálogos comerciales de librerías, editoriales y casas de subasta, así como los marcapáginas, entre otros. En relación con los videojuegos, cabe señalar, que esto supone un gran cambio ya que con la legislación anterior estos estaban comprendidos dentro de los documentos audiovisuales, mientras que ahora tendrán su propio apartado para poder conseguir el depósito de la edición completa de esa tipología documental.

Por último, entre las modificaciones se encuentra la eliminación de las microformas, cuya edición ya es inexistente, así como todo tipo de publicaciones publicitarias, las cuales carecen de interés patrimonial, según se señala en el anteproyecto. Adicionalmente, también se elimina la responsabilidad de la alta inspección, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, que recaía en la Biblioteca Nacional de España.

En este texto se incorporan también los cambios derivados del Real Decreto 635/2015, de 10 de julio, por el que se regula el depósito legal de las publicaciones en línea, que facilita la conservación del patrimonio digital.

Finalmente, cabe destacar que este proyecto se ha elaborado en colaboración con las Comunidades Autónomas, la Federación de Gremios de Editores de España, la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) y el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), con el objetivo de adaptarse a los cambios del sector editorial, así como de permitir un cumplimento más efectivo en la conservación de la edición nacional y optimización de la gestión de los centros de conservación.

Autoras: Mabel Klimt y Paula Bellés

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Desde el año 2019, la Oficina de Patentes y Marcas estadounidense (USPTO) exige la intervención de un abogado local en la gestión de los expedientes de marca y la aportación de una dirección de correo-e del titular, como requisito para el depósito de marcas ante la Oficina. Asimismo, la Oficina ha venido reservándose el derecho a requerir, aleatoriamente, pruebas adicionales de uso de las marcas registradas.

En esta línea, el siguiente paso se producirá el 27 de diciembre de 2021, cuando despliegue sus efectos la “Trademark Modernization Act (TMA)” promulgada hace un año. Posiblemente, este será uno de los hitos más importantes en los últimos años en la práctica marcaria de los Estados Unidos de América.

El TMA modifica la Ley en dos aspectos principales, introduce nuevos procedimientos que simplifican la cancelación de marcas cuyo uso es inadecuado y modifica algunas cuestiones en procedimientos que ya existían.

En lo que respecta a los procedimientos creados “ex novo”, a lo largo de estas líneas nos centraremos en los dos fundamentales, pues posiblemente alteren el actual escenario de la Oficina al pretender, en palabras de colegas norteamericanos, una “limpieza del registro”: “Ex Parte Expungement and Re Examination Proceedings”.

La finalidad de ambos es el correcto funcionamiento de la Oficina, “hacer hueco y ganar espacio” para el registro de marcas de titulares que usen legítimamente sus marcas, impedir el acceso al registro de marcas que no se usen o cuyo uso sea inadecuado.

Ambos procedimientos constituyen una alternativa más rápida, fácil y barata a la judicial – desorbitadamente onerosa en EE.UU- para cancelar marcas. Y es por ello que, en una jurisdicción con larga trayectoria y cultura de defensa de la Marca, podríamos encontrarnos con nuevas dinámicas en las estrategias de protección de las marcas.

• Por medio del Expungement, cualquiera (incluso la propia Oficina) puede solicitar un pronunciamiento sobre la inexistencia de uso en el comercio de una marca. Este procedimiento persigue una declaración de ausencia total de uso en el comercio respecto de una marca registrada, para todos o parte de los productos y/o servicios reivindicados. La obtención de una resolución negativa en un procedimiento de Expungement supondría que la marca nunca se ha usado para todos o alguno de los productos o servicios.
  Se podrá solicitar tal petición respecto de una marca, entre los 3 años y 10 años desde la fecha del registro. Sin embargo, hasta el 27 de diciembre de 2023, es posible hacerlo respecto de cualquier marca de 3 años o más. Cabría interpretar este plazo excepcional, como una suerte de incentivo para cancelar marcas o bien para fomentar que los titulares ajusten sus registros a su verdadero uso.

• Por su parte, el Re Examination faculta a un tercero (también a la propia Oficina), para solicitar la cancelación de algunos o todos los productos y/o servicios de una marca sobre la base de que dicha marca no estaba en uso en la fecha de presentación de la solicitud o antes de la fecha límite para presentar la declaración de uso cuando corresponda.

No hay que olvidar que el sistema de marcas estadounidense se basa en el principio “First to use” y que, en función de la base reivindicada en la solicitud de marca, se exigirá la acreditación del uso antes o después. Por tanto, el plazo relevante a estos efectos dependerá de la reivindicación sobre el uso que se haya efectuado en cada caso particular.

No cabe duda de que la protección de marcas en EE. UU va a exigir a los titulares un mayor esfuerzo en la selección de sus planes de protección, una visión sumamente realista y veraz del uso que se pretenda llevar a cabo de las mismas,  unos enunciados de productos y servicios muy afinados y una prueba sólida y suficiente.

En consecuencia, a partir del 27 de diciembre de 2021, los titulares ya no sólo deberán pasar la criba de las declaraciones juradas de uso, sino que existirá un riesgo de cancelación de marcas a instancia de terceros o de la propia Oficina.

El TMA también matiza aspectos relativos a procedimientos ya existentes:

Así, en los procedimientos de cancelación de marcas ante el Trademark Trial and Appeal Board (TTAB), se añade como motivo de cancelación que una marca registrada nunca se haya usado en el comercio. Este motivo se puede aducir tras los primeros tres años desde la fecha de registro.

Aunque no entrará en vigor hasta el 1 de enero de 2022, en la resolución de acciones oficiales señaladas por la Oficina, resulta especialmente relevante, la flexibilización y acortamiento que incorpora el TMA. Los plazos para contestar a una acción oficial, serán de tres meses en vez de los holgados 6 de los que se dispone aún todavía.

Finalmente, nos parece destacable también resaltar la introducción de un plazo de dos meses para que terceros presenten, las llamadas en EE. UU, “Letter of Protest” (una suerte de Observaciones o solicitud de prueba) en relación con un motivo de denegación para el registro de una marca, en los procedimientos de examen.

Sin duda, se trata de cambios relevantes con los que se busca no desvirtuar el registro de marcas y la buena marcha del mercado americano, y que, en algunos casos, afectarán a las estrategias diseñadas por los titulares para la defensa y protección de las marcas y también a su mantenimiento, en una jurisdicción esencial para las carteras de titulares de todo el mundo.

Autora: Cristina Arroyo

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